Совсем недавно нашему «дорогому» Минфину поступило обращение организации от 16.12.2020 с очень интересным вопросом: «О признании дебиторской задолженности организации, исключенной из ЕГРЮЛ, безнадежной в целях налога на прибыль».

На что Минфин опубликовал письмо от 27 января 2021 г. № 03-03-06/1/4667, в котором изложил мысли по этому поводу, чем вызвал недоумение бизнеса.

И так, в чем же дело?

Дано: есть организация-кредитор и есть организация-должник. Должник оказался исключенным из ЕГРЮЛ, но не через процедуру ликвидации или приравненную к ней, а по иным основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 21.1 ФЗ № 129.

И как же быть с долгом?

Давайте по порядку, вспомним, как вообще юрлица вылетают из ЕГРЮЛ, помимо ликвидации.

Порядок исключения юрлица по решению регистрирующего органа установлен статьей 21.1 ФЗ № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Из статьи следует, что юрлицо, которое в течение последнего года не сдавало отчетность и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету признается фактически прекратившим свою деятельность (недействующим).

Далее, согласно п. 2 ст. 64.2 ГК РФ исключение недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ влечет правовые последствия, предусмотренные ГК РФ и другими законами. То есть, такой порядок исключения приравнивается к ликвидации.

П. 5 ст. 21.1 ФЗ № 129-ФЗ предусматривает еще варианты возможного «вылета» из ЕГРЮЛ:

• ликвидация юридического лица невозможна ввиду отсутствия средств на расходы, необходимые для его ликвидации, и невозможности возложить эти расходы на его учредителей (участников);
• в ЕГРЮЛ содержатся сведения, в отношении которых внесена запись об их недостоверности в течение более чем шести месяцев с момента внесения такой записи.

Проблема в том, что ни ГК РФ, ни ФЗ № 129-ФЗ не относит такие «вылетевшие» организации к недействующим юридическим лицам.

А как мы уже указали, правовые последствия, применяемые к ликвидированным юрлицам, распространяются только на недействующие юрлица, которые исключаются регистрирующим органом из ЕГРЮЛ на основании п. 1 ст. 21.1 ФЗ № 129-ФЗ.

Такой же позиции придерживается ВС РФ, что подтверждается определениями Судебных коллегий по экономическим спорам ВС РФ от 26.12.2018 № 301-КГ 18-8795 по делу № А 28-730/2017 и от 12.02.2019 № 304-КГ 18-18451 по делу № А46-24009/2017.

Так что же с долгом?

Есть в нашем законодательстве такое понятие как безнадежный долг.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами или долгами, нереальными ко взысканию признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Что с ним делать, спросите вы?

В бухгалтерском учете безнадежная дебиторская задолженность является расходом организации. Согласно п. 70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в бухгалтерском учете организация обязана создавать резерв по сомнительным долгам в отношении любой дебиторской задолженности, признанной сомнительной.

В налоговом учете, согласно положениям пп. 7 п. 1 ст. 265, п. 1 и п. 3 ст. 266 НК РФ налогоплательщик, применяющий метод начисления, вправе создавать резервы по сомнительным долгам, возникшим в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Как указал Минфин в своем письме от 20.06.2018 г. № 03-03-06/1/42047 списание безнадежной задолженности в налоговом учете зависит от наличия или отсутствия резерва по сомнительным долгам. Если резерв создан, то задолженность списывается за счет резерва; если суммы резерва недостаточно, то оставшаяся сумма долга списывается в расходы. Если резерв не создавался, то весь безнадежный долг списывается в расходы.

Спорные вопросы возникают при условии ликвидации организации. И тут мы опять возвращаемся к моменту, когда организация исключается из ЕГРЮЛ, но не признается недействующей, следовательно, не приравнивается к ликвидированной. Тогда ваш долг зависает в воздухе. То есть, он как бы есть — принять бы его к расходам и выдохнуть, но его как бы нет, поскольку организация не признана недействующей, а значит и не ликвидирована. Также не понятна позиция Минфина и ВС РФ на счет отсутствия юрлица в ЕГРЮЛ. Организации, вроде как, по всем формальностям не существует, но по законодательству она всё еще действующая, и, соответственно, дебиторка продолжает висеть.

При этом Минфин в своем разъяснительном письме от 27 января 2021 г. № 03-03-06/1/4667 любезно напоминает, что «ничто не препятствует налогоплательщику признать дебиторскую задолженность организации, исключенной из ЕГРЮЛ на основании пункта 5 статьи 21.1 ФЗ N 129-ФЗ, безнадежной по иным основаниям, указанным в пункте 2 статьи 266 НК РФ».

То есть либо ждать 3 года, либо получить от приставов необходимую бумажку, что маловероятно.