Поговорим о реорганизации и НДС.

Реорганизация предприятия в наши дни нередкое явление. Это очень эффективно работает, когда реорганизация проходит в форме выделения дабы обеспечить имущественную и управленческую безопасность, а также в целях увеличения эффективности своей деятельности, поскольку такая форма является удобным способом обособления имеющихся активов и разделения профильных и вспомогательных видов хозяйственной деятельности в самостоятельные структуры.

Конечно же зачастую компании преследуют и цель налоговой оптимизации. Осуществляя дробление бизнеса таким способом, появляется возможность перевести определенную деятельность, обособленную в новую организацию, на УСН без необходимости восстановления НДС по имуществу, имущественным прав и нематериальным активам, переданным по разделительному балансу выделившейся организации для ведения такой деятельности.

В настоящее время практика по поводу отсутствия обязанности по восстановлению НДС в случае перехода новой организации, образовавшейся в процессе выделения, на УСН с момента создания сложилась уже давно. Но несмотря на это фискальные органы вслед за разъяснениями Минфина и ФНС РФ, изложенными в письмах от 30.07.2010 г. № 03-07-11/323 и от 14.03.2012 N ЕД-4-3/4270@ соответственно, не соглашаются с такой позицией. Они считают, что у выделившейся организации возникает обязанность восстановить НДС, ранее принятый к вычету реорганизованной организацией, поскольку переданные активы перестают использоваться в операциях, подлежащих налогообложению НДС (пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ).

В таких разъяснениях конечно имеется определенный здравый смысл, но арбитражные суды поддерживают точку зрения налогоплательщиков, считая, что восстанавливать НДС в данном случае правопреемник, с момента своего создания применяющий УСН, не должен.

Так постановлением Седьмого Апелляционного арбитражного суда № 07АП- 9714/2011 от 13.12.2011 по делу № А27-9223/2011 приняты следующие выводы:

 что передача имущества правопреемнику при реорганизации является исключением из общих правил восстановления НДС, предусмотренных пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ (восстанавливать НДС при реорганизации в принципе не нужно);

 ранее переданное имущество использовалось правопредшественником (реорганизованной организацией) в деятельности, облагаемой НДС;

 НДС по переданному имуществу был принят к вычету правомерно и своевременно реорганизованной организацией, правопреемник со своей стороны не получал возмещения НДС из бюджета;

 организация-правопреемник сразу перешедшая на УСН, не является плательщиком НДС с даты постановки на учет в налоговом органе, что следует, из п. 2 ст. 346.11, п. 2 ст. 346.13 НК РФ. Следовательно, положения главы 21 НК РФ, включая нормы о восстановлении НДС, на нее не распространяются.

Стоит отметить, что арбитражные суды придерживаются такого подхода не только в том случае, когда выделившаяся организация находится на УСН с момента своего создания, но и в той ситуации, когда правопреемник перешел на УСН не сразу, а на следующий год после своего создания. Это отражено в постановлении ФАС Уральского округа № Ф09-12394/12 от 21.12.2012 по делу № А76-6054/2012.

По его мнению, субъектом, на которого могла бы быть возложена обязанность по восстановлению НДС, в случаях реорганизации признается налогоплательщик, кому были предоставлены налоговые вычеты (возмещен НДС), а не его правопреемник. Но п. 8 ст. 162.1 НК РФ прямо говорит об отсутствии у реорганизованной организации такой обязанности. Более того, новая организация не становится правопреемником реорганизованного юридического лица в части исполнения его обязанностей по уплате налогов (пеней, штрафов) (п. 8 ст. 50 НКРФ).

В своем постановлении Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 06.09.2017 по делу №А10-3798/2016 подытожил, что ст. 170 НК РФ, и иные нормы Кодекса не предусматривают обязанности реорганизованного лица (правопредшественника) восстановить в бюджет принятый им ранее к вычету НДС в случае, если его правопреемник перешел на упрощенную систему. При этом согласно п. 8 ст. 162.1 Кодекса при передаче правопреемнику (правопреемникам) товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы налога были приняты реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизованной (реорганизуемой) организацией. Норма п. 8 ст. 162.1 Кодекса является специальной нормой и имеет приоритетное значение перед нормой п. 3 статьи 170 Кодекса. При этом положения пп. 2 п. 3 ст. 170 Кодекса касаются только самих налогоплательщиков, перешедших на упрощенную систему налогообложения, а не их правопреемников, впоследствии перешедших на упрощенную систему.

Что сейчас?

Поскольку ФНС России не устраивает такое положение дел, в своем письме от 14.03.2012 N ЕД-4-3/4270@ сообщала, что ей прорабатываются предложения по внесению изменений и дополнений в гл. 21 НК РФ, предусматривающие специальный порядок восстановления сумм НДС, принятых к вычету реорганизуемой организацией, в случаях, когда правопреемники переходят на специальные режимы налогообложения.

Прошло 7 лет и вот подготовлен и 10.07.2019 принят в первом чтении законопроект, который уточнит порядок восстановления сумм НДС, принятых к вычету, при реорганизации и возможно скоро «прикроет лавочку» (Проект Федерального закона N 720839-7 ”О внесении изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и статью 5 Федерального закона;

О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации.

К выводам.

Организациям пока можно спокойно осуществлять реорганизацию в форме выделения с одновременным переходом новой организации на УСН, не боясь о том, что НДС, ранее принятый к вычету по переданным активам, нужно будет восстановить, поскольку арбитражные суды по существующей на настоящий момент практике встают на сторону налогоплательщиков. Но при этом, нужно учитывать, что налоговый вычет по НДС реорганизованной организацией должен быть принят правомерно, а в действиях налогоплательщика должны отсутствовать признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, рекомендую заранее продумывать режим налогообложения вновь создаваемой организации и осуществлять переход на УСН сразу после регистрации. В этом случае позиция налогоплательщика будет усилена новыми доводами суда.